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    [ 肖佑良 ]——(2019-10-28) / 已阅706次

    论法学理论问题及刑法学的重构

    内容提要:法条虚拟化是西方法学理论最大的问题。中华传统法律文化伟大复兴正当其时。
    法律是什么?不同的人,不同的理解,众说纷纭。
    法律是实践的产物。先有实践,后有法律,法律是对社会实践的描述。有什么样的社会实践,就会有什么样的法律。人们把社会实践中的某些行为类型,通过案例(判例法)或者法律条文(成文法)上升为法律,作为治理国家、维护社会秩序的重器。由于社会实践是客观的,法律本身必然也是客观的。
    以刑法第三百零八条之一为例,“司法工作人员、辩护人、诉讼代理人或者其他诉讼参与人,泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息,造成信息公开传播或者其他严重后果的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金”。
    该法条产生的背景,是在一波三折的聂树斌案复查过程中,代理律师陈光武、杨金柱等人将聂树斌案的案卷材料公布在互联网上,结果使得聂树斌案的案情全国都知道了。相关部门要规制这种行为,于是《刑法修正案(九)》将其纳入其中。
    为了简便,我们把注意力集中在陈光武、杨金柱等人当时的行为上,就会发现刑法第三百零八条之一就是:诉讼代理人泄露依法不公开审理的案件中不应当公开的信息,造成信息公开传播的。此处的前后两句话,从第一个字开始,到最后一个字结束,是一个不可分割的行为整体,对应了陈光武、杨金柱等人实施的在互联网上公布案卷材料的动态的行为整体。这个行为整体具有不能拆分的属性。与“太阳”,“地球”,“五粮液”,“千里之行,始于足下”等表达方式一样,不允许拆分成为字词句作碎片化的理解,必须作为行为整体对待。否则拆分之后,性质就完全改变了,“太阳”,“地球”,“五粮液”,“千里之行,始于足下”等本身含义就丧失了。可见,法条是实体,对应的是客观事物,是不可分割的动态的行为整体。
    法条有且仅有唯一内涵。法条是对客观事物的精确描述,法条有且仅有唯一内涵是必然的结论。决不可能存在两种以上的内涵。因为使用相同的语言,对同一客观事物进行描述,只有一种描述是精确的,不可能有两种以上描述都是精确的。如果对法条产生歧义,解决分歧的唯一正确途径,就是回到产生该法条的具体案例中去。因此,所谓的法律解释(意味着两种以上内涵共存),从当初提出之日起,就是个伪命题,以讹传讹,流传至今。
    法条是实体。这个判断符合客观实际,具有极其重要而深远的意义,将对现代西方法学理论体系产生革命性的影响。法律回归实体后,实践是检验真理的唯一标准,就可以在法学领域得到推广应用。未来的法学理论,不仅会彻底改观,而且大为简化,尤其是让人不堪其扰的德日刑法理论,将得到全面清理和淘汰。这是不以人的意志为转移的。
    现代西方法学理论,最大的问题就在于,法条被人为地虚拟化。也就是说,法条不是实体,是不能够被检验的。法条是什么?没有共识,人人都可以有自己的理解。这就是德日刑法理论各种学说产生的总根源。行为无价值论与结果无价值论之争,形式的刑法观与实质的刑法观之争,等等,不一而足。这些五花八门的理论学说,与盲人摸象寓言故事中的瞎子们一模一样,只摸到了大象的一个方面,然后个个理直气壮,各不相让。实际上,它们都是以偏概全的虚拟理论,法条虚拟化是它们共同的基石。
    法条虚拟化带来的问题无法解决。首先,法律需要解释,就是法条虚拟化。问题是,如何解释才是符合罪刑法定原则的,没有办法找到精确的衡量标准。更糟糕的是,从可能的字面含义出发,“故意杀人的”罪状,无法涵括现实中形形色色的杀人行为。“故意杀人的”罪状,来源于现实中有人用刀把他人杀死的客观事实。“故意杀人的”立法后,现实中采取各种各样手段把人弄死的客观行为,例如把人烧死,把人掐死,把人溺死,把人毒死,把人推下悬崖摔死等具体行为。如果使用法条解释,从罪状“故意杀人的”字面可能的含义出发,根本不可能将这些具体行为包含其中。其次,基于“法律需要解释”,催生了三段论,成为法律适用的思维模式。然而,三段论的实质是什么,没有人能够得出让人信服的答案。现实中绝大多数案件,根本不需要三段论,三段论与司法实践不相吻合。为了自圆其说,法学家又杜撰出来一个三段论的倒置来,鼓吹什么先有结论,后有大小前提不违背三段论。当然是自欺欺人的。在绝大多数情形下,三段论根本用不上。可见,三段论不是法律适用的思维模式。对于三段论,西方法学理论陷进沟里了,我们也被带到沟里了。
    法条是实体,具有五大统一属性。法条具有主客观相统一,形式与实质相统一,事实与价值相统一,行为规范与裁判规范相统一的属性,再加一个:有原则,就有例外。从某种意义上说,有原则,必有例外,也可以说是有机统一。前面四个有机统一,特指两者同时存在,针对同一事物;后面的原则与例外的有机统一,针对原则与例外两个不同性质的事物,有原则,必有例外,如影随形。这五大统一,是从实践中归纳出来的,符合司法实践,代表了罪刑法定原则的具体内涵。
    主客观相统一是刑法分则主要特色。与民法、商法、行政法不同,刑法分则的特殊性主要体现在主客观相统一。刑法分则条文都是主客观相统一的,与前述刑法三百零八条之一一样,都是对客观事实的描述,本身就是客观存在的行为实体。犯罪行为一经实施,假如我们有监控录像拍摄了这个行为实施的全过程,客观行为必定是主客观相统一的动态的行为整体。现实中公安机关立案侦查的对象,只能是这个主客观相统一的行为整体。刑事案件侦查中,根本不会考虑阶层体系中的有责性(对应行为人实施犯罪行为时的内心世界)证据的取得,原因就在于,客观上不可能取得有责性证据进而判断有责性。勿庸置疑,所有实务案卷材料中,证据材料能够证明的,就是主客观统一的危害行为。
    形式与实质的有机统一。法条行为是实体,必然是形式与实质相统一的。这是客观事物存在的普遍规律,无须赘述。然而,我国有学者把形式与实质割裂开来,鼓吹形式解释论或者实质解释论,实质就是把法条的形式与实质割裂开来,也是法条虚拟化的具体表现之一。形式与实质如影随形,是不可分割的。我国刑法学者竟然犯了这种幼稚的错误,匪夷所思。
    事实与价值的有机统一。一种行为,本身是事实,一旦立法之后,这种行为本身,就被赋予了价值,成为裁判规范,造就了事实与价值同时存在的属性,也就是有机统一。举个例子,强奸行为本身是事实,立法后,强奸行为被赋予了价值,实现了事实与价值的有机统一。换言之,在法律范围内,事实与价值两者合二为一,有机统一。西方法学坚持事实与价值二元论。通常情况下二元论是正确的,问题就在于二元论存在特殊的例外——法律是事实与价值有机统一的。这种属性,使得现实生活中形形色色的强奸行为,与立法时相应的强奸行为(规范),两者比较,价值相等或者性质相同,直接适用规范,判决成立强奸罪。这里是把实体(规范)与实体(案件事实)直接比较,目光往返,价值相等或者性质相同,规范就可以直接适用于该案件事实。这就是直接定性法。
    有原则,就有例外。它既是刑法犯罪论体系的内在逻辑,决定了犯罪论体系的架构,也是法律世界的唯一逻辑。法律逻辑,就是法律适用的逻辑。法律适用的模式,就是认定原则,排除例外。需要强调的是,原则与例外,两者是完全不同的事物。故意杀人,正当防卫杀人,两者是性质完全不同的行为。无论是形式与实质,都是不相同的。认为正当防卫杀人也符合故意杀人构成要件的该当性,也是法条虚拟化的表现。法律适用模式之所以要排除例外,是因为例外在形式上与原则非常类似,容易产生误判。因此,犯罪论体系必须配备出罪机制,把误判的例外情形再剔除出来。德日刑法理论为了排除例外情形,整个理论体系搞得非常复杂,原因就在于法条虚拟化,导致三个阶层全部虚拟化,无法检验真伪,结果所有的虚拟理论共存。德日阶层体系唯一可以借鉴的地方,就是三阶层排除例外的功能设计。
    四要件体系的重构。借鉴德日理论,修改后的四要件犯罪论体系,认定犯罪,排除例外,非常简便,易学易会。从苏联引进来的四要件,实际上是个半成品,并没有克服三阶层固有的缺陷——主客观分离,法条仍然处于虚拟化状态。但是四要件经修正后,主客观两个要件实现实体化,客体要件内部引入附随因素,四要件体系就能够实现所有案件的处理,与司法实践完美结合。修改后,四要件原来的不足,得到全面弥补,我国德日派刑法学者先前对四要件所有的批判和攻击,全部烟消云散。
    法条是主客观统一的动态的行为实体,四要件排序必须把主观方面与客观方面合并,作为第一组,对应的是原则;由于例外情形,必然存在附随因素,四要件要增加排除例外的功能,需要在犯罪客体要件中引入附随因素,附随因素产生正能量,可以抵消危害行为的负能量,犯罪客体演变成为犯罪客体(负能量+正能量)。结果四要件修改后成为:
    第一步:客观要件+主观要件(主客观相统一)
    第二步:客体要件(负能量+正能量),主体要件(责任能力)
    修改后,四要件具备了排除例外的出罪功能。具体操作非常简便:百分之九十以上的案件,没有附随附随因素,只要主客观统一,直接定罪,直接得出结论,第一步判断完成就结束了。只有少量的例外情形,需要进行第二步的判断。凡是例外情形,必然存在附随因素。例如不法侵害,紧急险情,职务行为,安乐死,亲亲相隐,被害人承诺,天津张老太摆摊持有气枪,王立军收购玉米案,为了修路非法制造炸药案等等。这些情形或者案件存在某种附随因素,产生正能量,可以抵消第一步危害行为产生的负能量,抵消后,客体要件便不再具有成立犯罪所要求的社会危害性,从而不成立犯罪。修改后的四要件,不管是普通案件,还是疑难案件,都达到了理论与实践的完美吻合。普通案件,我们的目光往返于规范(实体)与案件事实(实体),只要两者价值相等或者性质相同,也就是主客观统一,规范直接适用于案件事实。普通案件没有附随因素,只考虑第一步就够了。对应现实中案卷阅完,定性随之确定。疑难案件,在第一步判断之后,需要进一步考虑附随因素及责任能力因素,也就是第二步客体要件与主体要件,综合权衡全案情况得出结论。例外情形,具有明显特征,即入罪不符合天理人情,比较容易判断。有原则,就有例外,意味着例外本身就不属于原则适用的范围。显而易见,修改后的四要件体系,借鉴了国外有益经验,完善了例外排除功能,实际就是中华传统法律文化的行为整体判断模式的回归,操作简便,易学易会,免去了德日阶层体系繁琐理论的困扰,具有压倒性的比较优势。
    三阶层与二阶层,都是以主客观分离为基石的虚拟理论。行为人实施犯罪行为时,的确存在外部世界和犯罪人的内心世界。问题是,三阶层或者二阶层的主观内心世界,至今仍然是无法取证证明的。就算是被告人老实交侍,也是无法得到其他证据印证的。德日刑法学者失误的地方,他们始终没有搞明白,行为人实施的客观行为本身,包含了行为人内心主观世界的内容。客观行为本身就是主客观相统一的。只需要把客观行为实施过程中的行为细节侦查清楚,判断犯罪成立与否就已经足够了,根本不需要单独考虑犯罪人实施犯罪时的主观内心世界(考虑也不具有现实可能性)。例如,我国学者认为,故意杀人,故意伤害致人死亡,过失致人死亡,这三个罪名必须要借助主观内心世界才能区分。这暴露了我国刑法学者没有实务经验的缺陷。实际上,这三个罪名所对应的客观行为,只要查清楚行为本身的动态过程及其细节,我们确定无疑地会依据客观行为准确判断出行为人是故意杀人,是故意伤害致人死亡,还是过失致人死亡。可见,西方刑法理论的支柱之一有责性,纯属画蛇添足。
    阶层体系沦为虚拟理论,学派学说众多,看上去枝繁叶茂,根深蒂固,书本越来越厚,其实都是唬人的纸老虎。原因就在于虚拟理论,都是以偏概全的,仅在片面的范围内有一定道理。这就是德日刑法理论学派之争的实质。问题就在于,虚拟理论是无法检验的,谁也说服不了谁,多种虚拟理论共存是必然的。用盲人摸象来形容德日刑法理论学派之争,是非常恰如其分的。糟糕的是,这些虚拟理论耗费研习者大量的时间精力,使大家在错误的轨道上反复绕弯子,严重束缚了刑法研习者法律适用水平的提升。
    三段论的实质是价值衡量。大前提(规范)本身是实体,小前提案件事实本身也是实体,大小前提比较,两者价值相等或者性质相同,结论就是规范适用于案件事实。所谓的目光在规范与案件事实之间不断往返,其实就是价值衡量。需要强调的是,目光往返,必定是在两个实体之间往返。否则,目光往返无法实现。三阶层或者二阶层都是主客观分离的,客观上做不到或者无法实现目光往返。仅此而言,可以证明我国鼓吹三阶层或者二阶层的刑法学者,学术立场自相矛盾,一方面认可目光往返,另一方面承认法条需要解释(虚拟化)。
    成文法与判例法。法条回归实体后,成文法与判例法,只是表现形式不同,其实是同一事物,彼此可以替代,而且犯罪论体系也一样。上述修改后的四要件,与英美法系的双层次体系几乎一模一样。同样,德日流行的三阶层体系修改后,同样与英美法系的双层次结构雷同。它们都是“有原则,就有例外”的架构。笔者预言,未来全球法律体系都将在此基础上走向一体化,简便化。
    关于因果关系。因果关系也被搞得非常复杂,让人云里雾里的。事实上,刑法上的因果关系非常简单,除了极少数情形外,永远是直接因果关系。对客观事实进行描述时,一定是考虑直接因果关系产生法条的。否则,法条不可能撰写出来的。例如,故意伤害致人死亡,特指故意伤害行为本身直接导致被害人死亡结果发生的情形。决不能把被害人因疾病发作直接导致的死亡结果归责于行为人。疾病介入导致的死亡,由于疾病因素是死亡的决定性因素,与故意伤害致人死亡中的决定性因素,是故意伤害行为本身,两者性质完全不同,不具有等价性,不能相提并论。极少数情形存在特殊性,例如,丢失枪支隐瞒不报,危害结果与危害行为成立并列关系。因此,在刑法分则中,直接因果关系是常态。教科书中乱七八糟的因果关系,都是法条虚拟化的产物,故弄玄虚,根本不符合客观实际。
    关于共同犯罪。通常情况下,法条源于个人实施危害行为的客观事实发生之后,国家根据客观事实立法。两人以上的共同犯罪,其实是个人犯罪的扩展。两人以上共同实施的危害行为,我们将危害行为整体视为拟制的单个人实施的。如果该拟制的单个人行为成立犯罪,那么两人以上共同实施的共同行为,同样成立犯罪。然后,根据各行为人参与情形的主客观方面,直接认定各行为人相应的罪名。我国刑法中的共同犯罪,实指共同犯罪行为。在修正后的四要件体系中,共同犯罪的应用同样非常简便。我国有德日派刑法学者攻击四要件共同犯罪理论,不能处理共同犯罪的某些特殊情形。例如二十岁的甲为入室盗窃的十五岁的乙望风的情形。应用修正后的四要件共同犯罪理论,解决这种问题易如反掌,十分简便。相反,德日体系中的共同犯罪理论,人为复杂化达到变态的程度。毫无疑问,这也是法条虚拟化造成的后果。
    关于偶然防卫。德日刑法学者争吵了近百年,五种观点共存,堪称国际笑话。因为立法时,我们从客观事实中归纳出“故意杀人的”罪状时,根本不会考虑行为人没有意识到的情形。即使行为人实施杀人行为时,客观上造成了一个“好”的结果,但这个“好”结果,也不可能属于立法“故意杀人的”罪状时,需要考虑的因素。偶然防卫五种观点共存,直接原因就是超范围考虑违法性造成的,把不应该考虑的因素(所谓的“好”结果)纳入了违法性的判断,直接违反了罪刑法定原则。偶然防卫的情形,假如真的发生了,在成立故意杀人既遂前提下,作为量刑情节考虑即可。寻根究底,偶然防卫五种观点并存,仍然是法条虚拟化带来的结果。
    关于社会危害性。社会危害性与刑事违法性,是一体两面的关系。正面是刑事违法性,反面就是社会危害性,它们是同时存在的,也就是有机统一的。我国曾经有不少学者群起攻击社会危害性理论,还宣称大获全胜。其实,这些学者只是一知半解、人云亦云而己。
    关于中华传统法律文化。我国历史上的“举重以明轻,举轻以明重”思维模式,就是行为整体判断模式,代表了法学理论未来前进的方向,具有无可替代的学术价值和应用价值。过去,我们学外国法及其理论,陷入了误区,走了弯路。不过,我们也学会了西方法学理论的长处,把排除例外情形纳入犯罪论体系,使得我国传统法学理论实现质的飞跃。我国的法学家们应早日作出抉择,从盲目崇拜中醒悟过来,清除德日法学理论带来的消极影响,回归法律适用行为整体判断模式,引领世界法律文化向前发展,实现中华传统法律文化的伟大复兴,是我国法学家们义不容辞的责任。

    作者单位:湖南省城步苗族自治县人民检察院 肖佑良
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